労働基準法第38条の2は、事業場外のみなし労働時間制について規定しています。
§労働基準法
第38条の2 労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定し難いときは、所定労働時間労働したものとみなす。ただし、当該業務を遂行するためには通常所定労働時間を超えて労働することが必要となる場合においては、当該業務に関しては、厚生労働省令で定めるところにより、当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす。
２ 前項ただし書の場合において、当該業務に関し、当該事業場に、労働者の過半数で組織する労働組合があるときはその労働組合、労働者の過半数で組織する労働組合がないときは労働者の過半数を代表する者との書面による協定があるときは、その協定で定める時間を同項ただし書の当該業務の遂行に通常必要とされる時間とする。
３ 使用者は、厚生労働省令で定めるところにより、前項の協定を行政官庁に届け出なければならない。
本条により、労働者が事業場の外で業務に従事したために労働時間を算定することが困難な場合は、
- 所定労働時間（原則）
- その業務が所定労働時間を超える労働が必要と認められる場合は、当該必要な時間（例外１）
- 労使協定で通常必要とされる時間を定めた場合は、当該労使協定で定めた時間（例外２）
のいずれかの「みなし労働時間」の労働を行ったものとみなされます。
事業場外のみなし労働時間制は就業規則の定めがなくても適用される
事業場外のみなし労働時間制は、就業規則への定めがないと適用されないのでしょうか。
本条第1項は、「所定労働時間労働したものとみなす」「当該業務の遂行に通常必要とされる時間労働したものとみなす」であり、「みなすことができる」ではありません。
就業規則への定めがなくても、
- 労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した
- 労働時間を算定し難い
という2つの要件を満たす場合は、法律上当然にみなし労働時間の労働を行ったものとみなされます。
労働者保護を図るためには当然に適用されることが必要
実務上、事業場外のみなし労働時間制は、いくら働かせてもみなし労働時間分の賃金を支払えばよい（外回りの営業社員に固定額の営業手当や固定残業代を支払えばよい）という、使用者にとって有利な制度と解釈されて運用されているケースが少なくありません。
しかし、本来、事業場外のみなし労働時間制は、事業場外の労働時間の算定が困難であることを理由に、使用者が賃金の支払い義務を免れようとすることを防止するための規定です。
就業規則の定めがない場合にはみなし労働時間制の適用がされないことになると、使用者が「サボっていたかもしれないから賃金は支払わない」となったときに、労働者が働いていたことを証明する義務を負うことにもなりかねません。
労働者保護の観点からは、就業規則への定めの有無に関わらず、事業場外のみなし労働時間制が適用される必要があります。
労使協定も事業場外のみなし労働時間制の適用要件ではない
労使協定も、事業場外のみなし労働時間制の導入には必要ありません。
事業場外のみなし労働時間制の労使協定は、みなし労働時間を労使協議によって決定するものであり、みなし労働時間制の適用そのものの要件ではありません。
労使協定がなくても、所定労働時間又は通常必要とされる時間の労働を行ったものとみなされます。
